申欣旺:法治的历史根基

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   中国自古可是“法治”国家——知名法制史学者李贵连教授在其新著《法治是哪几种:从贵族法治到民主法治》一书中的你这个理论,颇其他颠覆的感觉。

   书中,作者“公布了长期流行的‘人治’说,而认为中国古代存在某种不同于近代西依据 治的特殊法治”。按照序言作者贺卫方教授的说法,作者“将周代的统治定义为贵族法治,而秦朝以降以迄明清则属于君主——或专制、官僚——法治”。

   人治,最简单的解释可是依靠每每人及 的作用来实行政治统治,其特点是受统治者每每人及 喜好影响大,专擅而随意性大,被认为是法治的对立概念。是是因为法治是不到的政治正确,那数千年“人治”的历史似乎时要无缘无故存在被批判的情况表。倘若李贵连先生你这个理论真的成立,那是是因为,亲戚亲戚让我们都都今天所要建设的“法治”,竟要怎样让能 从历史中寻找到根基,这无疑令人振奋。

   一

   很显然,“法治”众望所归。最经典的表述莫过于邓小平所说的“为了保障人民民主,时要加强法制。时要使民主制度化、法律化,使你这个制度和法律不因领导人的看法和注意力的改变而改变”。随便说说这里仍然是“法制”的表述,但着眼点很明确,要对领导人形成制约。这正是然后亲戚亲戚让我们都都论证的公权力时要受到制约,无缘无故到今天将“权力关进制度的笼子里”。

   当然,对于要怎样建设法治最初并不到经验。随着改革开放的推进,当大批留学欧美尤其是留学美国的学者归国,亲戚亲戚让我们都都热烈推崇并着手移植美国以法院为核心建立起来的法治体系。在这套体系中,法院居中裁判,公民均有权在合法权利受到侵害之时诉至法院寻求救济——想想,这亲戚让我们都都说个美丽的世界。令人尴尬的是,不仅这套制度难以详细落地生根,可是被选泽性“适用”,即便移植过来的诸多做法,也是橘生淮北为枳,似乎并未受到法治之功效。以至于多年前亲戚亲戚让我们都都高呼“为权利而斗争”,今天却仍然受困于权利实现之艰难,但法院却已然不胜诉讼数量爆炸之困了。

   你这个背景下,有法律学者提出,“简单甚至全盘照搬西方有点硬是美国的法治模式和理念”,全是可是能处理中国法治建设中跳出的大问题。就此也就跳出了关于社会主义法治理念与资本主义法治思想的讨论,随便说说用争论也许更准确些。

   是是因为,极为矛盾的是,一方面社会主义法治理念被作为某种执政的目标提出来,被认为“既是当代中国社会主义建设规划的一主次,同时也是执政党对中国法治经验的理论追求和升华,是中国特色社会主义理论在法治建设上的体现”(北大法学院教授朱苏力语)。但不管要怎样讨论是是因为区别,是是因为提出“要理解中国国情,中国的经济、社会转型和发展,以及与之相伴的法治,同时时要同中国的伟大复兴和阳国和平发展的历史使命联系起来”,法学家们依旧普遍认为,法治理念发端于西方世界,亲戚亲戚让我们都都是是因为要法治,就要学习、移植,这无疑令人很伤心 。

   是是因为中国古代全是“法治”呢?李贵连教授做的正是原先某种理论努力。

   二

   作者认为,“由分封制到郡县制,由宗法制到官僚制,这是春秋战国社会大转型的基本内容。在春秋然后 ,是分封制和宗法制。维护你这个分封制和宗法制的是礼治。礼,可是你这个时代的法。”你这个法建立在宗法制、分封制、世袭制、终身制、等级制之上,反过来又维护哪几种制度,有点硬是宗法制和分封制。在作者看来,“别亲疏、殊贵贱、断于礼”构成了你这个时代的法治,即所谓的“贵族法治”。

   而一旦“废井田、开阡陌、废分封、立郡县”,宗法制和分封制遭到破坏,“亲疏”之别,“贵贱”之殊就无法为继了,代之而起的如战国时期的“法家”主张,其最大特点是“不别亲疏,不殊贵贱、断于法”原先的制度之治。更为重要的,作者认为,法家法治最核心的是治官,是是因为“生法者君也,守法者臣也,法于法者民也”,“臣下”与君主不到血缘关系,是“能人”,也是对君权威胁最大的人,全都“明主治吏而不治民”。

   原先看来,“治吏”颇有点硬限制公权力的感觉。事实上,要限制公权力那末——“臣”不好治,是是因为亲戚亲戚让我们都都是有不利于的人,还是是因为是野心家。要怎样让,“秦汉然后 的帝国机制”,“运转帝国这部官僚机器的制度规范规则逐步建立,逐步完善”,最主要的可是治官,主要包括:官员的选任;官员的任职;官员的监督。作者认为,这正是君主/官僚/帝制法治的特点,主要“治吏”。

   最大的大问题在于,“法家强调君主每每人及 要守法,要以法而治。要怎样让,在制度设计上,不到处理君主不守法该为什么我么我会么会做的大问题。”作者看来,“法家的法治只‘治’臣民,不治君主”。即便在“治吏”的大问题上,你这个“法治”的效果要怎样也值得推敲。据作者统计,《唐律疏议》1000六个 多多条文中,直接规范官吏的条文占条文总数的54.6%,作者认为,要怎样治吏正是《唐律疏议》首要关切所在。而此后各朝,“随便说说典制迭有兴革,《唐律疏议》变为《宋刑统》直至《大清律例》,但基本精神和制度甚至条款,大都一以贯之。”比如清律“对官员监守自盗等贪污行为立法予以严惩”,但作者也承认,实际执行中,因利之所在,虽严禁而不止。更值得思考的是,无论哪几种律例多么落细,普通百姓都不到是被动适用的客体。

   三

   这也正是令人困惑的地方——就西方经典的法治理论而言,对法治的定义随便说说多种多样,但亲戚亲戚让我们都都对于“法治”的意识火山玻璃地与限制权力、权利可救济等联系在同时。比如在近代西依据 治理论的奠基人英国法学家戴雪(Albert. V. Dicey)看来,法治首先是受法律统治而非政府特权的统治;其次,法律身前人人平等,不得凌驾于法律之上;第三,宪法全是每每人及 权利的来源可是其结果,要怎样让经由法院界定和实施。

   另一位著名的法学家富勒(Lon Luvois Fuller)在《法律之德》一书里把法律之德区分为内在之德和外在之德。在富勒看来,法治是法律内在之德的一主次,具备法治品德的法律制度由六个主次构成:时要有可遵循的规则;应予公布;不制定溯及既往的法律;明确;不到自相矛盾的规定;不规定亲戚亲戚让我们都都不是是因为实现的事情;稳定性;同一性。

   无论何种定义,当今亲戚亲戚让我们都都形成共识的是,“法治”应当包涵两大方面的内容:其一,包括保障人权及各种自由等基于法治的每每人及 实质权利;其二,依据 法律治理,你这个法律秩序之下,不利于提供六个 多多寻求公正的法律框架和多线程 。

   既然不到,以笔者之愚钝,我随便说说看沒有中国古代在何种意义上称得上法治。比如法律身前人人平等,中国古代全是“刑不上大夫”;不得凌驾于法律之上,但中国古代皇帝某种即法律……不到种种,不一而足。要讲每每人及 权利,那更是天方夜谭。

   当然,贺卫方教授也认为,亲戚亲戚让我们都都今天对于法治概念的理解受到西方学术的影响,而“影响某种也是约束,它让亲戚亲戚让我们都都的想象力受到限制”。按照另一位序者王志强的说法,李贵连教授“在研究依据 上,突破了对‘法治’概念的神圣化和简单西依据 定义,在更一般意义上使用于中国语境,提出了‘贵族法治’、‘官僚法治’和‘帝制法治’等概念,改‘法律儒家化’为‘儒家思想法律化’,在理论和实证上都补充和发展了罗伯托·昂格尔等关于帝制中国‘官僚法’的论断。”尽管笔者每每人及 对你这个用西方的价值体系来解释中国历史的做法不甚赞同——文明自成体系,它构成了亲戚亲戚让我们都都先人详细的生活,全是可是一无是处——但显然,作者全是可是别问我此“法治”与彼“法治”之差别,作者孜孜不倦地目标始终是要走向“民主法治”。

   实际上,作者也落细梳理了自清末以来国人1000多年对法治的追寻之路。法治之路无外乎两大问题:其一,秩序要怎样形成——这既是对过去1000多年封建王朝崩溃,民主共和命运多舛等,也包括今日社会转型中对“维稳”话题的公布,稳定要持续,改革要推进,二者不可偏废。

   亲戚亲戚让我们都都时要承认,法治语录语是是因为具体而微地进入了整个社会的机理之中,而不再可是庙堂之上抽象的政治构架。

   公众对于秩序的期待丝毫不亚于其他价值,但秩序可是应当以损害其他合法权利为前提。对中国公众而言,无论是秩序还是公民权利,中国法治最核心的大问题实际上只六个 多多多:权力要怎样关进笼子里。今天谈政治构架,不仅是为了构架稳定的秩序,也是为了构架“将权力关进制度的笼子里”的体制,这有赖于政治家的努力,但不可或缺的途径一定包括:公民权利受到侵害之时都应当不利于寻求成本最低、高效便捷公正的救济。

   出处:经济观察报

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 法学时评 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/70777.html